법률칼럼 · 가사

아이 유전자검사,
몰래 해도 될까요?

법무법인 양지 대표변호사 강수호 · 가사·이혼

드라마에 종종 나오는 장면이 있습니다. 할머니가 손주를 두고 아무래도 우리 핏줄이 아닌 것 같다며, 아들과 손주 몰래 머리카락이나 칫솔을 챙겨 유전자검사를 맡기는 장면입니다.

드라마만의 이야기가 아닙니다. 배우자 몰래 아이의 유전자검사를 받고 그 결과지를 들고 오시는 분이 실제로 계십니다. 가족끼리 확인해 본 것인데 무슨 문제가 있겠느냐고 하시지요.

문제가 됩니다. 그것도 형사처벌이 따르는 문제입니다.

유전자검사는 아무나 맡길 수 있는 검사가 아닙니다

법에서 말하는 유전자검사란 ‘인체유래물로부터 유전정보를 얻는 행위로서 개인의 식별 또는 질병의 예방·진단·치료 등을 위하여 하는 검사’입니다(생명윤리 및 안전에 관한 법률 제2조 제15호). 머리카락, 손톱, 칫솔에 남은 침이 모두 인체유래물이지요.

유전정보는 개인정보 중에서도 민감정보에 해당합니다. 그래서 생명윤리법은 검사를 시작하기 전에 검사대상자의 서면동의를 받도록 절차를 정해 두었습니다.

풀어 보면 이렇습니다. 검사기관이 직접 채취할 때는 물론, 검사기관이 아닌 사람이 검체를 가져가 의뢰할 때에도 검사대상자의 서면동의서를 첨부해야 합니다. 그 동의서에서 성명, 생년월일 등 검사대상자 개인을 식별할 수 있는 사항은 익명화해야 하고요(같은 법 시행규칙 제51조 제4항).

이 절차를 지키지 않고 검사를 의뢰하면 1년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처해집니다(같은 법 제68조 제13호). 동의서를 지어내 첨부했다면 사문서위조죄와 위조사문서행사죄가 별도로 성립합니다. 할머니라고 해서 예외가 없습니다.

그러면 부모가 자기 아이를 검사하는 것은 어떨까요

본인 검사는 스스로 동의서를 쓰면 되니 문제가 없습니다. 그런데 어린 자녀는 스스로 동의할 수 없지요. 이 경우에는 대리동의 규정이 적용됩니다.

생명윤리법은 검사대상자에게 동의 능력이 없거나 불완전한 경우 법정대리인의 서면동의를 받도록 하고 있습니다(제51조 제4항이 제16조 제2항을 준용). 대리동의를 받아야 하는 사람의 범위는 시행규칙이 정하는데, 아동복지법상 아동, 즉 18세 미만인 사람입니다(시행규칙 제14조 제1호). 그리고 준용되는 조문에 붙은 단서를 놓쳐서는 안 됩니다. 대리인의 동의는 검사대상자의 의사에 어긋나서는 아니 됩니다.

그러면 부모 중 한 사람의 동의만으로 될까요. 이 대목에는 명확한 유권해석도, 대법원 판례도 보이지 않습니다. 확실하지 않다고 먼저 말씀드리는 것이 맞겠습니다.

다만 저는 배우자 몰래 하는 검사는 위법의 소지가 크다고 봅니다. 근거는 민법입니다. 부모는 미성년 자녀의 친권자가 되고, 혼인 중에는 친권을 부모가 공동으로 행사합니다(민법 제909조 제1항·제2항). 또한 친권을 행사할 때에는 자녀의 복리를 우선적으로 고려해야 합니다(제912조 제1항). 아이의 유전정보를 아이 자신이 아니라 부부의 의심을 풀기 위해 꺼내는 것이 자녀의 복리에 맞는지는 의문입니다.

검사 결과가 나왔다면, 그것으로 끝일까요

상담에서 가장 많이 어긋나는 대목입니다. 결과지에 ‘친자관계가 성립하지 않음’이라고 적혀 있으면 법적인 부자관계도 함께 끊어진 것으로 아시는 분이 많습니다. 그렇지 않습니다.

이것을 친생추정이라고 합니다. 이름은 추정이지만 보통의 추정과는 힘이 다릅니다. 반증을 대는 것만으로는 번복되지 않습니다. 대법원은 전원합의체 판결에서 혼인 중 아내가 임신하여 출산한 자녀가 남편과 혈연관계가 없다는 점이 밝혀졌더라도 친생추정이 미치지 않는다고 볼 수 없다고 하였습니다(대법원 2019. 10. 23. 선고 2016므2510 전원합의체 판결). 혈연관계의 유무는 친생추정을 번복할 수 있는 사유는 될지언정, 추정이 미치는 범위를 정하는 사유는 될 수 없다는 것입니다.

다만 예외가 없지는 않습니다. 친생추정 규정은 부부가 정상적인 혼인생활을 하고 있는 경우를 전제로 한 것이어서, 부부의 한쪽이 장기간 해외에 나가 있었거나 사실상 이혼하여 별거하고 있는 등 동거의 결여로 아내가 남편의 자녀를 임신할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있으면 애초에 추정이 미치지 않습니다(대법원 2000. 8. 22. 선고 2000므292 판결). 이 예외는 위 2019년 전원합의체 판결 뒤에도 그대로 유지되고 있습니다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2021므13293 판결).

그러나 예외의 폭은 좁습니다. 혈연관계가 없다는 사정만으로는 여기에 들어가지 않습니다. 임신이 불가능했다는 점이 외관상 명백해야 합니다.

그래서 추정을 번복하려면 소송을 거쳐야 합니다. 친생부인의 소입니다. 부부의 일방이 제기할 수 있고(제846조), 그 사유가 있음을 안 날부터 2년 내에 제기해야 합니다(제847조 제1항). 이 2년은 제척기간이므로, 도과하면 검사 결과와 무관하게 친자관계가 확정됩니다.

정리하면

• 검사기관이 아닌 사람이 검체를 가져가 검사를 의뢰할 때에도 서면동의서를 첨부해야 하고, 위반하면 1년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금입니다.
• 18세 미만 자녀는 법정대리인의 서면동의가 필요하고, 그 동의도 자녀의 의사에 어긋나서는 안 됩니다.
• 부부 일방의 동의만으로 되는지에 관해 확립된 해석은 없으나, 친권의 공동행사와 자녀의 복리를 정한 민법에 비추어 몰래 하는 검사는 위법의 소지가 있습니다.
• 친자확인을 목적으로 태아를 대상으로 하는 유전자검사는 허용되지 않습니다.
• 검사 결과 혈연관계가 없다고 나와도 친생추정은 그대로이고, 안 날부터 2년 내에 친생부인의 소를 제기해 승소해야 관계가 정리됩니다.
• 동거의 결여로 임신이 불가능했음이 외관상 명백한 경우에는 예외적으로 친생추정이 미치지 않지만, 그 폭은 좁습니다.

의심이 들 때 확인하고 싶은 마음은 이해합니다. 다만 확인에도 절차가 있고, 그 절차를 건너뛰면 결과지를 손에 쥐고도 쓸 데가 없습니다. 게다가 친자관계를 번복하는 일은 검사와 별개의 절차이고, 거기에는 2년이라는 기한이 붙어 있습니다. 순서를 먼저 정하고 움직이시기 바랍니다.

법무법인 양지 대표변호사 강수호

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이 글은 일반적인 법률정보를 제공하기 위한 것으로, 특정 사건에 대한 법률자문이 아닙니다. 개별 사건의 결론은 구체적인 사실관계와 증거에 따라 달라질 수 있으므로, 실제 문제가 있으시면 변호사와 상담하시기 바랍니다. 인용한 법령과 판례는 작성일 기준입니다.